La liquidación de sociedades sin activos en el Anteproyecto de Código Mercantil

Ya hemos hablado en otras entradas sobre la problemática de las situaciones de concurso de sociedades mercantiles en las que el activo es tan ínfimo que ni siquiera mereciera la pena abrir el procedimiento concursal porque no existe ni la posibilidad con los activos de cubrir los propios gastos que la entrada en el concurso va a devengar.

Para solucionar parte de estos problemas se ideó la fórmula del art.176 bis LC, denominada concurso “express”, en los cuales el mismo Auto que declara el concurso lo concluye y extingue la sociedad con cancelación de asientos en el Registro Mercantil.

Para algunos sectores ha merecido críticas por entender que los mecanismos de control son insuficientes y que podría dejar desamparados a creedores insatisfechos o que una contabilidad “creativamente presentada” podría dar lugar a dicha declaración de concurso y consiguiente conclusión con intención de fraude para con los acreedores.

Otros sectores la han calificado positivamente, (BATALLER GARU, JUAN en Estudios sobre el Futuro Código de Comercio, Homenaje al Prof. Rafael Illescas Ortiz, Universidad Carlos III de Madrid, Pág. 571 a 591), sobre todo por dos razones:

  • “la extinción de la sociedad se hace tras el preceptivo control jurisdiccional a la vista de una amplia documentación contenida en el art. 6 de la Ley concursal y que en ocasiones los jueces amplían solicitando al instante información adicional que va más allá de la contenida en el mismo art. 6 de la Ley concursal;
  • la conclusión del procedimiento concursal puede recurrirse ante el juzgado correspondiente y, en el caso de que sea estimado el recurso, el concurso continúa por los trámites habituales.”

El Anteproyecto del Código Mercantil recoge en el art.272 un procedimiento polémico (y eso que es un mero borrador) por tener como eje del mismo a los Registros Mercantiles y no a los jueces y tribunales, así como por otras muchas dudas que se pueden despejar hasta que entre en vigor –si alguna vez lo hace- el nuevo Código Mercantil o ser objeto de desarrollo posterior reglamentario.

¿En qué consiste el nuevo régimen? El art.272 desarrolla el procedimiento en los siguientes puntos de forma resumida:

    1. Otorgamiento de escritura pública por los liquidadores si el activo de la sociedad fuera insuficiente para satisfacer a todos los acreedores.
    2. Incorporación a la escritura de un informe completo sobre las operaciones de liquidación.
    3. Depósito de la escritura de inexistencia de activo en el Registro Mercantil y comunicación del RM al juzgado que sería competente del concurso.
    4. Publicidad del depósito en el BORME.
    5. Los efectos del depósito de la escritura es la suspensión para los liquidadores de solicitar declaración de concurso y la inadmisión de cualesquiera otras solicitudes de concurso.
    6. Transcurrido un mes a contar desde la publicación del depósito de la escritura de inexistencia de activo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, el registrador declarará extinguida la sociedad y procederá a la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil, salvo que persona legitimada hubiera solicitado el nombramiento de experto independiente para la emisión de informe. La extinción de la sociedad producirá la extinción de los créditos insatisfechos, pero no de las garantías personales que se hubieran otorgado ni de las garantías reales que se hubieran constituido por terceros.
    7. Cualquier acreedor puede solicitar del RM que nombre a un experto independiente que de cuenta del estado de la sociedad si está disconforme con la extinción. El RM tendría discreción a la hora de nombrar a dicho experto.
    8. Dentro de los dos meses siguientes a la fecha del nombramiento, el experto emitirá informe, que depositará en el Registro Mercantil, en el que hará constar si procede el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los antiguos administradores o contra los liquidadores y si, en caso de concurso, procedería ejercitar acciones de reintegración de la masa activa y si sería previsible que la sentencia de calificación contuviera condena a la cobertura total o parcial del déficit.
    9. Finalización del procedimiento en función del informe emitido por el experto independiente: Si fuese negativo se mantendrá la extinción en los términos de la escritura de los liquidadores. Si fuese positivo o no hubiera podido estimarlo por insuficiencia de documentación el RM remitirá el expediente al Juzgado y ello se considerará como inicio del concurso voluntario.

¿Qué subyace bajo un procedimiento de este tipo, que podría romper con el principio de unidad del concurso (mismo Juez, mismo procedimiento)?

Realmente desde hace unos años una gran parte de las reformas jurídicas van encaminadas a descargar de trabajo y de asuntos los juzgados y tribunales. Podemos pensar en las reformas del Código Civil y Ley de Jurisdicción Voluntaria (autorización de matrimonios ante Notario), o en algunas previsiones como ésta que permiten finalizar en cualquier momento de la liquidación la vida de una sociedad mercantil al margen de cualquier Juzgado.

En el caso de los concursos de acreedores o situaciones de insolvencia, estamos ante una de las materias que van a ser objeto de mayor innovación en los próximos años –ley de segunda oportunidad, mecanismos de delimitación de responsabilidad más acusados, etc.- y en ello chocan 2 visiones enfrentadas sobre la condición del deudor concursado.

Por un lado, y como resultado de una cierta influencia anglosajona en la visión de hacer negocios –mayor cultura empresarial con el riesgo como factor positivo Max Weber Mediante-, que está penetrado aunque lentamente en el Sur de Europa, y también como consecuencia de la situación en que muchas personas han quedado tras la crisis que comenzó en 2008 se sostiene que deberían facilitarse y simplificarse los mecanismos de insolvencia. Es decir, cortar de raíz las tradiciones visiones sociológicos negativas asociadas a la condición del deudor.

Por otro lado, hay quienes piensas que estas corrientes pueden impulsar políticas legislativas en materia de insolvencia que confundan “churras con merinas” si se nos permite la expresión, puesto que una articulación de las reglas de insolvencia más laxas, o más beneficiosas para los deudores se podrían prestar a fraudes de todo tipo, y a la comisión de diversos tipos como los asociados a las insolvencias punibles, etc.

Por todo ello, propuestas como la del Anteproyecto, en sus términos actuales generan más críticas y dudas que alabanzas, por ejemplo, piénsese en todas las dudas que crea en relación con el actual sistema concursal: Si rompe claramente el principio de unidad al establecerse por un lado el procedimiento registral que se superpone con algunos de los mecanismos establecidos en la LC; Los efectos del procedimiento serían demoledores en relación con el control al que está sometido, puesto que parece que RM no podría calificar (se dice “depositarán”) el contenido de la escritura, ni la regulación menciona papel alguno de la Junta General, y los mecanismos de protección si ya podían ser discutidos con la regulación del art.176 bis LC ahora más todavía.

En definitiva, muchas dudas por resolver tratándose de un tema que va a estar en constante evolución en los próximos años, pero que sin embargo, dicha evolución debería ser mucho más rigurosa cuando se trata de abordar instituciones vitales de nuestro ordenamiento jurídico.

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