Sociedades unipersonales y retribución de los administradores.

Uno de los temas de mayor actualidad en el seno del gobierno corporativo y del derecho de sociedades mercantiles es el relativo a la retribución de los administradores.

Recientemente reformada en el año 2014, la retribución de los administradores debe ser fijada en los estatutos de forma imperativa (ex art.23. e), aunque se siga manteniendo en virtud del art.217.1 el carácter gratuito del cargo salvo que se pacte otra cosa, que es lo que se hace en la mayor parte de ocasiones. Aunque no así para las sociedades cotizadas en las que la regla es que el cargo se presume retribuido.

Importancia fiscal fijación cuantía retribución.

Esta obligación de constancia en los estatutos además tiene su importancia fiscal porque el Tribunal Supremo en varias sentencias ya tiene dicho que caso de no constar la cuantía de la retribución los importes de retribución no podrán ser deducibles en el Impuesto de Sociedades. Esto es, no basta con que se fije la retribución sino que la cuantía debe constar con certeza y sin duda alguna también.

¿Adiós a la teoría del vínculo?

Otro de los aspectos importantes de la reforma del 2014 es la llamada “ruptura del vínculo”, esto es, la posibilidad de que el administrador reciba retribución en concepto de tal administradores y por las actividades que realice como tal y también las que perciba y por otro lado la posibilidad de percibir otras remuneraciones en virtud de otra relación contractual cuando a uno de los miembros del Consejo de Administración se le nombre Consejero Delegado o se le encarguen otras funciones ejecutivas.

Eso supone un cambio dentro del derecho de sociedades español puesto que parece que se permite la compatibilización de ambas relaciones. Distinguiendo la actividad propia del administrador de las que se realicen por “otro título ejecutivo”.

Este contrato como ejecutivo o alto directivo según el art.249.3 TRLSC, será público al ir incorporado al acta de la sesión y contendrá una descripción de los emolumentos y las indemnizaciones por cese que se establezcan.

Estas indemnizaciones por cese son de las que voy a hablar a continuación, en el seno de una sociedad unipersonal.

Indemnización por cese aun no constando en estatutos la misma entre un alto directivo y la sociedad que es unipersonal por haber aceptado ésta tácitamente la situación

Habiendo mencionado la importancia fiscal de la constancia de la cuantía de la retribución en estatutos, y de la ruptura de la teoría del vínculo, voy a mencionar un supuesto en el que una sociedad unipersonal es condenada a satisfacer a un alto directivo la indemnización por cese prevista, aun cuando no constase en los estatutos ¿Por qué? Doctrina de actos propios y “abuso de formalidad”.

La reforma del art.217 LSC estableció una lista de conceptos retributivos en su condición de tales administradores, que son los siguientes:

  1. a) una asignación fija,
  2. b) dietas de asistencia,
  3. c) participación en beneficios,
  4. d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
  5. e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
  6. f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
  7. g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

También el art.249.4 establece que en el contrato con el directivo y la sociedad deben hacerse constar las indemnizaciones por cese.

No hay que olvidar que la finalidad de constancia en los estatutos, la cuantía de la retribución, y también la incorporación al acta de la sesión del contrato con el alto directivo es proteger al socio. Dotar de publicidad y de armas al socio para que conozca las retribuciones y situación de los administradores.

La Sentencia de 18 de noviembre de 2013 decía al respecto de esto:

“aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartible”.

Pero, ¿Si la sociedad es unipersonal, qué repercusiones puede tener?

Al haber un único socio éste pude modificar los estatutos cuando lo tenga por conveniente, no necesita la conformidad de ningún otro porque no existen más socios básicamente, por lo tanto la no constancia en los estatutos no es un problema ni un impedimento. Por lo tanto el hecho de que no constase en los estatutos que el cargo era retribuido la sociedad no puede oponerse a la satisfacción de una indemnización por cese, puesto que era perfectamente conocedora de la situación y no hizo nada para cambiarlo. Cambiar los estatutos para decir que el cargo es simplemente retribuido sin especificaciones tampoco tiene ninguna repercusión contra el directivo.

Así por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 entre otras dictó lo que hemos comentado:

La sociedad incurre en “abuso de la formalidad” al oponerse al pago de la indemnización por cese pactada en el contrato suscrito entre la sociedad y la administradora, puesto que en el presente supuesto no se causó ningún perjuicio a los socios dado que se trataba de una sociedad de socio único, y por tanto no solo estuvo perfectamente informado del establecimiento de la retribución al administrador, sino que fue ese socio quien decidió pactar esa retribución con la administradora (que no era socia), de forma que si no modificó los estatutos sociales para recoger tal retribución, es por causa solo a él imputable, pues al ser un socio único, estaba en su mano realizar la modificación estatutaria cuando lo considerara oportuno”.

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