La pieza de calificación del concurso de acreedores de Lucentum Alicante (II)

Había dejado pendiente en la entrada anterior el análisis que hace la sentencia del papel del Ayuntamiento de Alicante y el intento por parte de algunos de los administradores de la sociedad demandados de atribuirle carácter de administrador de hecho de la misma.

En primer lugar hay que sentar dos cosas claras. Por un lado se deja entrever en la sentencia que era el Ayuntamiento bien directamente a través de subvenciones, bien a través de organismos públicos vía patrocinios quien tenía el control efectivo de lo que se hacía o dejaba de hacer.

Que es evidente además, como cualquier aficionado deportivo sabe, que numerosos clubes o entidades, desde el Lucentum hasta clubes de balonmano (la semana pasada se conocía la desaparición del Balonmano Aragón (que jugó no hace mucho competiciones europeas) o de otros deportes que la situación económica y financiera del deporte en general era irreal.

Ahora bien, ello no obsta para que los que estaban allí (miembros de la Comisión Ejecutivas designados por el Consejo de Administración) fueran los administradores de derecho y que por tanto tuvieran su responsabilidad tanto en la omisión de la declaración de concurso como en las irregularidades contables que decíamos en la entrada anterior.

Sentado esto, se desestima el argumento de la defensa por el cual vendría a ser el Ayuntamiento directamente responsable al tener la condición de administrador de hecho de la sociedad. Aún en el caso que fuese así lo que habría sería una co-responsabilidad. Ello en base a:

i) la existencia de un administrador de hecho no exime de responsabilidad al de derecho, ya que la partícula ” o” (administrador de hecho o de derecho) del art 164.1LC no ha de ser entendida en sentido excluyente, sino que debe interpretarse como posibilidad de abarcar tanto a uno como a otro.

ii) nos encontraríamos en todo caso ante dos administradores, de manera que responderá cada uno de ellos solidariamente, salvo que se acredite una participación distinta en el comportamiento infractor, valiendo por extensión analógica la previsión legal en materia de sociedades de capital que determina la responsabilidad del administrador de hecho, pero no lo hace con exclusión del de derecho. La reforma legal de la LSC operada por la Ley 31/2014, no aplicable, pero que puede servir de canon interpretativo, apunta en este sentido, pues lo que prevé en el art.236.3 es la extensión de la responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, por lo tanto sin excluir la de aquellos por la de estos, sino su coexistencia, también en el caso del administrador oculto que actua como tal sirviéndose de instrucciones al administrador de derecho que actúa como “mero testaferro u hombre de paja”.

iii) su actuación es complemento necesario del comportamiento del administrador de hecho en su modalidad de administrador oculto, cooperando con este de manera activa y consciente, de manera que después no puede pretender eximirse de su actuación, por lo que debe asumir, solidariamente con aquel, las consecuencias derivadas de la gestión empresarial del administrador de facto; sin olvidar que la negligencia no solamente se predica por acción sino también por omisión, dejando la mercantil sin control, pues se responde tanto de actos propios como de los realizados por las personas designadas (culpa in eligendo o in vigilando)

iv) si en sede de responsabilidad societaria no es motivo de exculpación el acuerdo del supremo órgano de la sociedad, mucho menos lo puede ser la presencia de un tercero, y respecto del que el administrador de derecho formalmente es autónomo.

 Por tanto, aun en el hipotético caso de que se admitiese la condición de administrador de hecho del Ayuntamiento no habría sólo responsabilidad de éste, sino co-responsabilidad. El hecho de ser un puro administrador formal precisamente no le eximiría de nada sino al revés agravaría su culpa habida cuenta de que de es el administrador nombrado el que está revestido de un especial código de deberes y obligaciones en el ejercicio del cargo.

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