Aplicación restrictiva de la libertad contractual en sectores regulados

El Derecho de la energía como otros que están sujetos a una fuerte regulación y a una presencia de la Administración constante bien por su carácter estratégico, bien por afectar a servicios o bienes fundamentales… presenta una aplicación de la libertad contractual mucho más restringida que los otros sectores “no regulados”.

Podemos imaginar la cantidad de contratos que se dan en el ámbito de la energía no entre empresas y consumidores sino también entre las propias empresas: empresas transportistas de energía y empresas comercializadoras, etc.

En el caso que traigo a colación quedaron enfrentados por un lado ENAGÁS, empresa de transporte de gas, titular de gaseoductos y ENDESA GAS DISTRIBUCIÓN. En el contrato suscrito entre ambas por el que ENDESA adquiría derecho a conectarse al gaseoducto se señalaba en una cláusula que: “Además de la cantidad invertida para la ejecución material de las obras Megasa (hoy ENDESA) abonará a Enagás los costes de explotación de las instalaciones no reconocidas retributivamente por la Administración…”.

Es decir, que se pactaba una retribución por el uso de las instalaciones que iba a hacer ENDESA y a la que tenía derecho ENAGÁS que, como veremos, excedía del ámbito de la libertad contractual de las partes, puesto que no se sujetaba a las tarifas reguladas.

Por centrar la cuestión, el ámbito de los hidrocarburos es uno de los sectores que podríamos llamar regulados por supuesto. Ya el art.1.3 de la Ley 34/1998 de hidrocarburos señala que: “Las actividades destinadas al suministro de hidrocarburos líquidos y gaseosos se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia.”

El art.60.1: “la regasificación, el almacenamiento básico, el transporte, y la distribución tienen carácter de actividades reguladas, cuyo régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la  presente Ley”.

El art. 60.3 de la mencionada ley dice que se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de la red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la presente Ley. El precio por el uso de estas instalaciones vendrá determinado por el peaje aprobado por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos”.

Es decir, estamos hablando de una actividad regulada, el transporte de hidrocarburos a la que los terceros tienen derecho de acceso con un precio fijado por el Ministerio de Industria.

Así el desarrollo reglamentario de la ley de hidrocarburos, como por ejemplo el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrador del sector de gas natural, y señala reiteradamente en diversos artículos que el uso de las instalaciones y el suministro de gas se determinará en las tarifas aprobadas.

Pero pese a todo dos grandes empresas que deberían ser conocedoras del sector a fondo redactan contratos con cláusulas inaplicables y que en el momento en que lleguen a tribunales van a ser tiradas. ENAGÁS que era la perjudicaba porque no cobró cantidades que según el contrato sí iba a cobrar porque tenía derecho a ellas demandó a Endesa, perdiendo en todas las instancias. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 :

El sistema resultante de esta regulación garantiza el libre acceso a la red básica de distribución de gas mediante el pago de determinadas cantidades, reguladas administrativamente, transparentes y no discriminatorias, mediante cuyo pago cualquier distribuidor gasístico que cumpla las exigencias legal y reglamentariamente determinadas puede conectarse a dicha red.

Ello supone que ENAGAS, como titular de una infraestructura de transporte de gas de la red básica, tiene derecho a cobrar de quien se conecte a dicha infraestructura las cantidades previstas en la normativa reguladora del sector, pero no otras.

No se trata, por tanto, de que exista una norma que prohíba específicamente a ENAGAS cobrar las cantidades que reclama en la demanda origen de este litigio. Es que el sistema normativo de esta actividad regulada, de carácter imperativo e indisponible, determina que solo puedan cobrarse ciertas cantidades por las actuaciones previstas en dicha regulación. El cobro de otras cantidades supondría vulnerar este sistema regido por los principios de de objetividad y transparencia”.

Valorar lo beneficios o perjudicial de dicha regulación ya es harina de otro costal.

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