Microsoft, abuso de posición de dominio y productos vinculados

Como este blog tiene por objeto analizar cuestiones jurídicas centrándose en el Derecho Mercantil sobre todo vamos a volver a atacar el cada vez más importante Derecho de la Competencia aprovechando una Sentencia del TS (26-7-2012) que tenía como protagonista a uno de los gigantes de la tecnología: Microsoft.

Supongamos que una empresa que posee centros o academias de enseñanza de contenido informático pretende impartir cursos sobre programas informáticos de Microsoft, contrata con ésta llevar a cabo cursos y programas al efecto y por el cual recibirá una acreditación del tipo -“Centro certificado…” -de la propia Microsoft, pero se vincula el contrato a que la empresa determinado número de libros o manuales concretos (producto vinculado o accesorio del principal)

Se podría pensar a simple vista que existe un abuso de posición de dominio, en la última de las modalidades que recoge nuestra Ley de Defensa de la Competencia (art.2.2.e), es decir, la de subordinar la celebración de un contrato principal a otro accesorio o a otra prestación que no guarda ninguna relación con la principal. Siendo en este caso la prestación principal la realización por la empresa de tales formaciones en programas informáticos, tecnológicos etc. acreditados por la propia Microsoft y siendo prestación accesoria la vinculación a este contrato de ciertos manuales, libros que Microsoft obliga a la empresa a adquirir, estableciendo una cláusula en virtud de la cual si incumple durante 2 trimestres consecutivos la obligación de compra de dichos libros o manuales el contrato quedará disuelto automáticamente.

Este supuesto concreto (STS 26-7-2012) se saldó sin embargo a favor de Microsoft y ahora veremos por qué.

En primer lugar, tenemos que señalar las dos vías que siguieron los Tribunales a la hora de determinar la existencia de posición de dominio. Aquí la Audiencia Provincial como dice el Tribunal Supremo adoptar un criterio muy estrecho, muy estricto. Decía que hay que distinguir dos mercados: el de los sistemas y programas informáticos, el mercado principal donde Microsoft tiene una posición de dominio y la de productos, libros de formación en la que no. Dice la Audiencia que, en este caso, sólo hay abuso si la intromisión en el mercado conexo lo es con la finalidad de extender su posición. Cosa que no se produce aquí.

Pero el Tribunal Supremo desacredita tal estrechez del concepto de la Audiencia, dice que no se tiene en cuenta en toda su extensión el concepto de ”tying arrangement”: es decir, los acuerdos vinculados a la realización de otras prestaciones accesorias y que nada tienen que ver con la principal (hablando en cristiano, aprovechando que quieres esto y que soy mucho más fuerte aprovecho para colarte esto otro que nada tiene que ver con lo que quieres). Dice que pueden ser utilizados para crear barreras de entradas artificiales o precios muy elevados para los consumidores. Cosa que sí se produce.

No obstante, señala que todo ello por sí no es suficiente. Evidentemente nos estamos olvidado de la afectación al mercado nacional (o comunitario), requisito imprescindible para que haya abuso de posición de dominio, pacto colusorio, etc. Esto es lo que no se produce y por lo que no cabe sentenciar en contra de Microsoft en este supuesto. La conducta no afectaba en exceso a la empresa. No cabe acudir al art.16 de la Ley de Competencia Desleal (dependencia económica) como se pretende por la empresa recurrente que alegó que había tenido que dejar de funcionar por este motivo. La empresa podía seguir operando, dedicándose a impartir programas del mismo tipo, aunque de otros contenidos.

Esto es lo más dudoso de la sentencia, porque si Microsoft tiene tal posición en el mercado de programas informáticos, ¿Qué hace una academia de este tipo impartiendo programas de otro tipo si no va a haber demandantes para ello? Por eso las pretensiones de la demandada insistían en demostrar la actividad de dependencia que operaba entre su mercado y la posición que Microsoft ostenta. No cabe acudir al art.16 de la Ley de Competencia Desleal (dependencia económica) es lo que sentencia el Supremo.

Como corolario, muchas veces los profesionales del Derecho olvidan acudir a las cuestiones trascendentes, enredándose en disquisiciones que pueden ser importantes o no, pero si no se da la premisa principal no hay nada que hacer. Como vemos aquí, la actividad de la recurrente es en vano al no darse el requisito primordial que se requiere en este caso y es que el pacto colusorio, el abuso de posición de dominio, etc. tienen que tener relevancia en el mercado, sino no merecen un reproche jurídico de tal gravedad.

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